Jun 19, 2020

R. c. Zora, 2020 CSC 14 - Résumé

R. v. Zora, 2020 SCC 14 (CanLII)

Sous la plume de la juge Martin, la Cour suprême tranche unanimement la question de la mens rea de l'infraction d'omission de se conformer aux conditions d’une promesse ou d’un engagement du paragraphe 145(3) du Code criminel: une norme subjective de faute est exigée. «[L]a Couronne doit établir que la personne prévenue a commis le manquement sciemment ou par insouciance.» [par. 4] De plus, la Cour profite de cet arrêt pour donner des guides quant à la remise en liberté et aux conditions qui devraient ou pas être imposées.

Au procès, l'appelant avait été trouvé coupable parce qu’il n’avait pas «organisé sa vie de manière à respecter les conditions de sa mise en liberté sous caution» [par. 12, citant les motifs du juge du procès, par. 16]. Son appel en Cour supérieure a été rejeté [par. 13, R. v. Zora, 2017 BCSC 2070], tout comme son appel à la Cour d'appel [par. 14, R. v. Zora, 2019 BCCA 9]. Ces cours se basaient sur l'arrêt R. v. Ludlow, 1999 BCCA 365, pour estimer qu'un écart marqué par rapport au comportement d'une personne raisonnable était suffisant pour établir la mens rea. Il y a eu dissidence en Cour d'appel, exigeant une norme subjective plutôt. Toutefois, sa culpabilité demeurait sous ce standard, étant démontrable en se fondant sur son insouciance. Cela reflète les profonds débats existant sur la norme de faute entre les différentes provinces [par. 31].

La Cour suprême indique que trancher la question nécessite un excercice d'interprétation législative [par. 32]. Elle note qu'il existe une «présomption de longue date selon laquelle le Parlement veut qu’un crime s’accompagne d’une faute subjective» [par. 32], qui devrait être le point de départ de l'analyse, puisqu'elle «ne sera écartée qu’en présence d’une « intention différente clairement exprimée par le [Parlement] »» [par. 33, citant R. c. A.D.H., 2013 CSC 28, par. 27-29]. Ce n'est pas le cas du paragraphe 145(3) C.cr. [par. 35]

La Cour souligne que l'inclusion du moyen de défense de l'excuse légitime ne modifie pas la mens rea d'une infraction [par. 37], et que le texte du paragraphe 145(3) C.cr. est sinon neutre sur la norme applicable, ne démontrant pas «une intention claire de la part du Parlement à l’égard d’une mens rea subjective ou objective.» [par. 36]

Rejetant les arguments de la Cour d'appel et de la Couronne, la Cour estime que son libellé ne la fait pas tomber dans les infractions fondées sur une obligation, n'incluant pas les termes habituels d'obligation ou de devoir [par. 39-41], et que sa nature ne la place pas non plus dans cette catégorie restreinte [par. 44]. En effet, «[t]outes les interdictions criminelles imposent des obligations d’agir ou de ne pas agir de façons précises et sont assorties de sanctions à infliger aux personnes qui ne les respectent pas», et il existe donc un risque de, par laxisme interprétatif, «transformer[] toutes les obligations de se conformer à des conditions en des « devoirs » ou « obligations » et tous les crimes en des infractions fondées sur des obligations.» [par. 43]

Bref, puisque «[l]’ordonnance de mise en liberté sous caution devrait énumérer des normes de conduite personnalisées et précises. Par conséquent, il n’est pas nécessaire de recourir à une norme sociale uniforme pour bien comprendre à quelle norme de diligence on s’attend que se conforme la personne prévenue dans le cadre du respect des conditions de sa mise en liberté sous caution, et il n’est pas nécessaire d’examiner ce qu’une personne raisonnable aurait fait dans les circonstances pour comprendre l’obligation imposée par le par. 145(3).» [par. 46] Autrement, «[s]ans cette capacité de faire la distinction entre un écart marqué et un simple écart, il existe un risque que la norme de la faute objective entraîne insidieusement une responsabilité absolue pour l’infraction prévue au par. 145(3).» [par. 47]

Elle n'est pas non plus comparable aux autres infractions exigeant une norme objective vu le type d'activité visée. En effet, il serait absurde de prétendre que «[l]e fait que la personne prévenue consente aux conditions de sa mise en liberté sous caution pour être libérée», un droit constitutionnel, implique «qu’elle a choisi de se livrer à une activité réglementée comparable à la conduite automobile ou la possession d’armes à feu.» [par. 49]

La Cour note qu'une conclusion de norme subjective sous 145(3) C.cr. est conforme à sa conclusion similaire dans R. c. Docherty, [1989] 2 R.C.S. 941 pour 733.1 C.cr., visant les bris de conditions de probation [par. 50-51]. Bien qu'elle ait été rendue alors que l'infraction comportait le terme «volontairement», cette décision demeure suivie depuis son retrait du libellé de 733.1 C.cr. [par. 50] Une absence de termes similaires à 145(3) C.cr. n'exclut donc pas la mens rea subjective [par. 38], d'autant plus que 145(3) vise les conditions de personnes présumées innocentes tandis que 733.1 vise les conditions de personnes déclarées coupables [par. 51].

Des motifs plus philosophiques soutiennent la mens rea subjective en l'espèce. Cette infraction, en effet, «peut criminaliser une conduite par ailleurs légale, les accusations peuvent s’accumuler rapidement et les déclarations de culpabilité (et même les accusations) peuvent avoir une incidence sur la capacité de la personne prévenue à obtenir une mise en liberté sous caution dans le futur.» [par. 53] Elle est au cœur des phénomènes de la surjudiciarisation et des portes tournantes: «[l]es déclarations de culpabilité pour des infractions d’omission de se conformer à une condition peuvent par conséquent mener à un cercle vicieux où des conditions de mise en liberté sous caution de plus en plus nombreuses et sévères sont imposées lors de la déclaration de culpabilité, ce qui rend le respect desdites conditions encore plus difficile, menant ainsi la personne prévenue à faire l’objet de plus d’accusations de manquement et à se voir imposer des conditions de mise en liberté sous caution plus restrictives, voire une détention avant procès» [par. 57].

Ainsi, «[l]e fait qu’une accusation de manquement à une ordonnance de mise en liberté sous caution crée de graves conséquences pour la personne prévenue en inversant le fardeau de la preuve lors de la libération et en rendant plus difficile l’obtention d’une mise en liberté sous caution à l’égard d’autres infractions présuppose que la personne a violé sa condition de mise en liberté sous caution sciemment, et non par inadvertance.» [par. 58]

Le cadre législatif plus large soutient également la mens rea subjective en l'espèce. Ainsi, [v]u l’existence de ces autres mécanismes qui gèrent le risque découlant de l’incapacité ou de l’omission de la personne prévenue de se conformer aux conditions de mise en liberté sous caution, il est manifeste que le par. 145(3) a un objectif distinct : punir et dissuader les personnes prévenues qui manquent sciemment ou par insouciance à leurs conditions de mise en liberté sous caution.» [par. 59] Ce n'était pas l'intention du Parlement «que les sanctions pénales soient le principal moyen de gérer les risques ou les préoccupations associés aux individus libérés sous conditions.» [par. 63]

La gestion du risque relève plutôt du mécanisme de révocation de la remise en liberté prévu à l'article 524 C.cr. [par. 65] En effet, «[l]a révocation de la mise en liberté sous caution est le processus qui a été conçu pour établir si les facteurs de risque associés à une personne prévenue faisaient en sorte que son omission de se conformer aux conditions de mise en liberté sous caution signifiait qu’elle devait être détenue plutôt que libérée selon des conditions différentes. La révocation peut donc être une réponse aux manquements aux conditions de mise en liberté sous caution commis par négligence ou insouciance, sans créer de responsabilité criminelle supplémentaire.» [par. 68]

La Cour lance un signal clair à l'intention de la poursuite: «les accusations criminelles doivent être considérées comme une mesure de dernier recours pour sanctionner des comportements répréhensibles lorsque les autres outils de gestion du risque n’ont pas rempli leur fonction.» [par. 69] C'est parce que «[b]ien que la révocation s’accompagne de la menace de détention et qu’elle ne devrait être sollicitée que lorsque les répercussions négatives pouvant découler de la détention sont justifiées, elle permet aussi de répondre aux risques qui découlent des manquements aux conditions de mise en liberté sous caution sans ajout de nouvelles infractions contre l’administration de la justice au casier judiciaire de la personne prévenue.» [par. 68] Ainsi, «le Parlement entendait que la Couronne recoure principalement à la révision et à la révocation de la mise en liberté sous caution, plutôt qu’aux accusations criminelles, pour gérer les personnes prévenues qui ne peuvent ou ne pourront se conformer à leurs conditions de mise en liberté sous caution, particulièrement lorsque ces conditions concernent une conduite qui ne serait par ailleurs pas criminelle.» [par. 70]

Les accusations criminelles sous 145(3) C.cr. seront seulement justifiées dans le cas de «manquement[s] à une condition visant une conduite qui est par ailleurs criminelle ou qui cause du tort ou constitue une menace à autrui, par exemple, lorsqu’une personne prévenue viole une condition d’interdiction de communiquer en menaçant ou en intimidant une victime», puisque «les poursuites et la déclaration de culpabilité au titre du par. 145(3) devraient constituer une mesure de dernier recours, conçue pour répondre avant tout aux manquements préjudiciables et intentionnels à des conditions de mise en liberté sous caution lorsque les mesures possibles dans le cadre des processus de révision et de révocation de la mise en liberté sous caution seraient insuffisantes.» [par. 70]

À travers son arrêt, la Cour rappelle l'importance de la retenue dans les conditions de remise en liberté, principe qui «exige que les conditions de mise en liberté sous caution soient clairement énoncées, qu’elles soient les moins nombreuses possible et qu’elles soient nécessaires, raisonnables, les moins sévères possible dans les circonstances et suffisamment liées aux risques que pose la personne prévenue au regard des motifs de détention prévus au par. 515(10).» [par. 6] Il est désormais consacré par l'article 493.1 C.cr. Elle met aussi de l'avant l'importance de la révision, principe qui «requiert que tout le monde, et particulièrement les entités judiciaires, examine attentivement les conditions de mise en liberté sous caution à l’étape de la libération, peu importe que la mise en liberté sous caution fasse l’objet d’une contestation ou d’un consentement.» [par. 6] Ce faisant, elle dénonce «l’imposition de conditions de mise en liberté nombreuses et sévères», fruit d'une «culture d’aversion du risque qui contribue à ce que les tribunaux imposent des conditions excessives» [par. 77] et d'une «culture de consentement, qui aggrave le manque de retenue dans l’imposition de conditions de mise en liberté excessives» [par. 78], qui touchent «de façon disproportionnée les populations vulnérables et marginalisées» [par. 79].

La Cour note que le principe de l'échelle n'est pas restreint aux seules formes de remise en liberté, mais concerne également leur contenu. Ainsi, les tribunaux «doivent d’abord considérer une mise en liberté sous caution assortie de peu de conditions, peu sévères, avant de considérer une mise en liberté sous caution assortie de conditions plus sévères» [par. 24]. De même, les conditions de remise en liberté «doivent être minimales, nécessaires, raisonnables, les moins sévères possible dans les circonstances et suffisamment liées au risque indiqué au par. 515(10)» [par. 24]

La Cour dénonce les «conditions de mise en liberté sous caution inutiles, déraisonnables, indûment restrictives, trop nombreuses ou qui, dans les faits, vouent la personne prévenue à l’échec [comme] contrev[enant] au principe de la retenue qui a toujours été la pierre angulaire du droit régissant l’établissement des conditions de mise en liberté sous caution.» [par. 26] Ainsi, comme l'explique la Cour:
«Seules les conditions qui sont expressément adaptées à la situation personnelle de la personne prévenue peuvent satisfaire à ces critères. Les conditions de mise en liberté sous caution se veulent donc des normes de comportement particularisées conçues pour limiter les risques énoncés dans la loi que pose une personne en particulier. Elles doivent être imposées avec retenue, non seulement parce qu’elles restreignent la liberté d’une personne présumée innocente de l’infraction sous‑jacente, mais aussi parce que le par. 145(3) a souvent pour effet de criminaliser un comportement qui serait autrement légal. En fait, chaque condition de mise en liberté sous caution imposée crée une nouvelle source de responsabilité criminelle éventuelle propre à la personne prévenue visée.» [par. 25]

Ces principes renforcent la notion que 145(3) C.cr. comporte une mens rea subjective. En effet, «l’exigence voulant que les conditions de mise en liberté sous caution soient adaptées à la personne prévenue indique qu’il faut une mens rea subjective de manière à ce que les caractéristiques individuelles de celle‑ci soient prises en considération tant lors de l’établissement des conditions de mise en liberté sous caution qu’en cas de manquement à celles‑ci.» [par. 73] Ainsi, «[e]xiger une mens rea subjective renforce, reflète et respecte l’approche individualisée que commande l’imposition de toute condition de mise en liberté sous caution.» [par. 75]

La Cour rejette l'argument contraire, avancé par la Couronne, estimant que l'«[o]n ne peut présumer que les conditions de mise en liberté sous caution sont suffisamment individualisées et la Cour ne prétendra pas que le régime actuel fonctionne parfaitement, alors que ce n’est manifestement pas le cas. Il n’y a aucun fondement théorique ou pratique justifiant d’accepter qu’une imposition individualisée de conditions de mise en liberté sous caution dès le départ démontre une intention claire d’écarter la norme présumée de faute subjective.» [par. 80]

Dans son analyse, et de manière importante dans un contexte de multiplication disproportionnée des infractions contre l'administration de la justice devant nos tribunaux, la Cour mentionne notamment que «la Couronne devrait examiner sérieusement la possibilité de demander une modification ou une révocation de la mise en liberté sous caution pour certains types de manquements allégués afin de réduire le nombre d’accusations criminelles de manquements à des conditions qui encombrent les tribunaux.» [par. 71] C'est plus que souhaitable. Des directives en ce sens devraient être adoptées par les provinces.

Elle adresse également des remontrances au tribunaux. Notant «la réalité pratique des tribunaux chargés des mises en liberté sous caution, qui doivent travailler efficacement pour réduire au minimum le temps que les personnes prévenues passent inutilement en détention avant le procès», elle indique que la nature du «processus incite les personnes prévenues à consentir à des conditions sévères de mise en liberté plutôt qu’à courir le risque d’être détenues avant et après une enquête sur le cautionnement contestée», problème exacerbé par le fait «qu'on demande rarement à la Couronne de justifier les conditions de mise en liberté proposées» [par. 78].

La Cour prend donc la peine de rappeler la façon dont des conditions devraient être imposées. Essentiellement, «[c]omme le Code prévoit par défaut la mise en liberté sans condition, la première question consiste à savoir s’il a été démontré que l’imposition de conditions est nécessaire. Selon les principes de retenue et de l’échelle, quiconque propose d’ajouter des conditions de mise en liberté sous caution doit chercher à savoir si l’un des risques mentionnés au par. 515(10) est en cause et comprendre quels risques précis se poseraient si la personne prévenue était libérée sans condition : cette personne présente‑t‑elle un risque de fuite, sa mise en liberté pose‑t‑elle un risque pour la protection ou la sécurité du public ou est‑elle susceptible de miner la confiance du public envers l’administration de la justice?» [par. 83] Ainsi, «[o]n ne devrait pas imposer machinalement une liste de conditions.» [par. 88]

Notamment, il faut éviter les conditions simplement «bonnes à avoir» et non pas nécessaires, tout comme celles «imposées de façon injustifiée ou dans un but punitif» et celles «qui peu[ven]t convenir en vue d’un objectif de détermination de la peine, comme la réadaptation, [...] à moins qu’elle ne vise à répondre aux risques prévus au par. 515(10)» [par. 85]. Leur vertu, toute thérapeutique ou bénévolente qu'elle puisse être, ne peut justifier le risque de criminalisation qu'elles créent [par. 85]. Elles doivent ultimement être raisonnables, c'est-à-dire que «de façon réaliste, elles peuvent être et seront respectées par la personne prévenue» [par. 87]. En effet, «[e]xiger que la personne prévenue soit tenue à l’impossible ne constitue qu’un autre moyen de la priver d’une mise en liberté provisoire par voie judiciaire» [par. 87, citant R. v. Omeasoo, 2013 ABPC 328, par. 33]. Les conditions doivent également être «claires, peu intrusives et proportionnées à tout risque posé», et «ne doivent pas non plus restreindre les droits garantis par la Charte à la personne prévenue, comme la liberté d’expression ou d’association, à moins que la condition soit raisonnablement liée aux risques que pose la personne prévenue» [par. 87]. De plus, «la réadaptation ou le traitement d’une dépendance ou d’une autre maladie ne constitue pas un objectif approprié pour une condition de mise en liberté sous caution» [par. 92].

La Cour formule ainsi une liste de vérification à suivre avant d'imposer des conditions: si elle est libérée sans condition, la personne prévenue poserait‑elle un risque précis prévu par la loi qui justifie l’imposition de conditions de mise en liberté sous caution? Le cas échéant, quant à la condition envisagée,est-elle nécessaire, raisonnable, suffisamment liée aux motifs de détention prévus à alinéa 515(10)c)? Enfin quel est l'effet cumulatif de toutes les conditions? Sans qu'elles ne soient un carcan, «quiconque participe à l’établissement des conditions de mise en liberté sous caution [doit] recour[ir] à ce type de questions pour orienter les politiques et évaluer quelles conditions devraient être visées et imposées.» [par. 89] Essentiellement, il faut se demander s'il est «nécessaire et raisonnable d’imposer cette condition susceptible d’entraîner une responsabilité criminelle, alors que l’on sait que le manquement peut donner lieu à une privation de liberté en raison d’une accusation ou d’une déclaration de culpabilité au titre du par. 145(3)», bref, s'il «serait proportionné qu’un manquement à cette condition constitue une infraction criminelle ou devienne une raison de révoquer la mise en liberté sous caution.» [par. 90]

Elle traite aussi de certaines conditions fréquentes qui sont problématiques. C'est le cas «des conditions pouvant viser des symptômes de maladie mentale, comme les conditions interdisant de consommer à des personnes prévenues ayant un problème d’alcoolisme ou de toxicomanie.» [par. 92] «Si la personne prévenue ne peut respecter une telle condition, alors celle‑ci n’est pas raisonnable» [par. 92]. «De telles conditions d’abstinence pourrai[en]t dans les faits les punir pour ce qui est reconnu comme étant un problème de santé», donc «[s]’il est nécessaire d’imposer une condition d’abstinence, celle‑ci doit être rédigée avec soin pour viser le risque réel pour la sécurité publique, par exemple, en interdisant à la personne prévenue de consommer de l’alcool à l’extérieur de son domicile si les infractions reprochées ont eu lieu alors qu’elle était ivre et qu’elle ne se trouvait pas chez elle» [par. 92]. La Cour invite à «recourir abondamment aux dispositions relatives à la révision et à la modification de la mise en liberté sous caution» dans de tels cas [par. 92].

Fait notable, la Cour questionne la condition de «ne pas troubler l’ordre public et avoir une bonne conduite», obligatoire en matière de probation, et routinement incluse comme condition de remise en liberté. «Étant donné la large portée de la condition, il est difficile de voir en quoi l’imposition à la personne prévenue d’une interdiction additionnelle pour la violation de toute règle de droit substantiel, que ce soit une contravention routière ou l’omission d’enregistrer un chien, pourrait être raisonnable, nécessaire, le moins sévère possible et suffisamment liée au risque de fuite de la personne prévenue, au risque pour la sécurité ou la protection du public ou au risque que la confiance du public envers l’administration de la justice soit minée» [par. 94]. Même si c'était le seul leg de cet arrêt, la disparition de cette condition lors des remises en liberté serait à elle seule une avancée majeure.

La Cour critique également les conditions d'aide et de réadaptation («fréquenter l'école», «suivre une thérapie ou un traitement») [par. 93], qui délèguent l'autorité judiciaire à un tiers («respecter les règles/les instructions de X») [par. 95], qui ont des conséquences malencontreuses ou des incidences négatives non voulues («interdiction d'utiliser un cellulaire», empêchant d'appeler à l'aide ou de travailler) [par. 96] («interdiction de posséder des accessoires facilitant la consommation de drogues», favorisant le partage de seringues) [par. 97], qui peuvent entraver l’administration de la justice en punissant des personnes prévenues qui sont par ailleurs victimes d’actes criminels («ne pas être en état d'ébriété», créant une peur de dénoncer quand on est victime alors que l'on a bu) [par. 96], qui prévoient l'exil («ne pas se trouver dans telle ville/tel quadrilatère») [par. 97], et qui ont des incidences constitutionnelles («se soumettre sur demande à une fouille»), qui ne seront valides que si elles respectent la Charte [par. 98-99].

Fait notable, la Cour semble peu convaincue que le pouvoir discrétionnaire de la poursuite puisse corriger les conséquences de telles conditions problématiques [par. 96].

La responsabilité du respect de ces principes est partagée par l'ensemble des acteurs du système de justice, tant les juges que la poursuite et la défense [par. 101]. «Toutes les personnes jouant un rôle dans le système de mise en liberté sous caution sont tenues d’agir avec retenue et d’examiner attentivement les conditions de mise en liberté sous caution qu’elles proposent ou imposent.» [par. 100]

Plus particulièrement, dans le cas de la poursuite, «la Couronne devrait comprendre, et si on le lui demande, être en mesure d’expliquer, pourquoi les conditions proposées de mise en liberté sous caution sont nécessaires, raisonnables, les moins sévères possible et suffisamment liées aux risques prévus au par. 515(10).» [par. 101]

La norme est légèrement moins sévère pour la défense, mais pas inexistante:
«La défense devrait aussi être à l’affût des conditions de mise en liberté sous caution qui ne sont pas minimales, nécessaires, raisonnables, les moins sévères possible et suffisamment liées au risque que pose la personne prévenue, tant en cas de mise en liberté contestée que de mise en liberté avec consentement, particulièrement lorsque la personne cliente peut simplement être prête à consentir à des conditions excessives et trop générales pour obtenir une mise en liberté. Cela dit, il n’est pas inhabituel que la défense accepte une condition qui semble quelque peu sévère mais ne justifie pas la tenue d’une audience avec contestation, ce qui pourrait faire en sorte que la personne prévenue aurait à rester détenue quelques jours supplémentaires. Dans de tels cas, la défense peut aussi demander un examen de la condition après un laps de temps raisonnable et demander qu’elle soit modifiée.» [par. 101]

Mais ultimement, «l’obligation de faire en sorte que les personnes prévenues soient libérées aux termes d’ordonnances de mise en liberté sous caution appropriées incombe aux entités judiciaires. Comme pour la fixation du montant des dépôts d’argent dans l’arrêt Antic, si une entité judiciaire ne comprend pas en quoi une condition est appropriée, « [l’entité judiciaire appelée] à fixer le cautionnement a l’obligation positive » de chercher à savoir si la condition suspecte de mise en liberté sous caution est nécessaire, raisonnable, le moins sévère possible et suffisamment liée aux risques que pose la personne prévenue (par. 56 et 67i)). Avant de transformer les conditions de mise en liberté sous caution en sources personnelles de responsabilité criminelle éventuelle, les entités judiciaires doivent exercer leur pouvoir discrétionnaire avec sérieux et examiner les conditions proposées pour s’assurer qu’elles sont ciblées, bien circonscrites et formulées de façon précise en vue de répondre aux risques que pose la personne prévenue.» [par. 102] «Elles peuvent et devraient remettre en question les conditions qui semblent inhabituelles ou excessives. Elles devraient aussi être à l’affût de tout signe laissant croire que des conditions sont imposées de façon routinière ou abusive.» [par. 103]

Les remises en liberté de consentement n'échappent pas à la nécessité de cet examen. [par. 104] C'est particulièrement important parce que «[l]orsqu’on leur présente une promesse de mise en liberté qui semble assortie « de conditions à prendre ou à laisser », bon nombre de personnes prévenues se contentent d’acquiescer pour éviter le maintien en détention ou une enquête sur le cautionnement avec contestation.» [par. 104] Des considérations d'économie des ressources judiciaires, bien considérées, justifient également de considérer les remises en liberté de consentement avec attention. Bien que «les mises en liberté avec consentement peuvent favoriser l’efficacité, mais force est de constater que peu est réalisé en matière d’efficacité si la personne prévenue est libérée sous des conditions qu’elle n’est pas dans les faits en mesure de respecter, ce qui mène inévitablement à une utilisation accrue du temps et des ressources du tribunal en raison des demandes de révision ou de révocation des conditions de mise en liberté sous caution ou des accusations pour manquement qui y sont portées. Les entités judiciaires doivent donc agir avec prudence, en gardant à l’esprit les conséquences de l’imposition des conditions de mise en liberté sous caution, dans l’examen et l’approbation des ordonnances de mise en liberté sous caution obtenues avec consentement.» [par. 106]

Ainsi, «les propositions conjointes doivent néanmoins reposer sur les critères applicables à ces conditions établis en fonction des droits garantis par la Charte, des dispositions du Code et de la jurisprudence de la Cour (Antic, par. 44). Les entités judiciaires « ne devr[aient] pas systématiquement remettre en question les propositions conjointes » étant donné que les mises en liberté avec consentement demeurent une méthode efficace pour obtenir une mise en liberté dans le contexte où les tribunaux chargés des mises en liberté sous caution sont occupés (Antic, par. 68). Toutefois, l’on devrait aussi savoir que les entités judiciaires ont le pouvoir discrétionnaire de rejeter les propositions trop larges, et elles devraient garder à l’esprit les préoccupations relevées concernant les mises en liberté avec consentement.» [par. 105]

Revenant à la norme subjective applicable, il importe de mentionner ce qu'elle implique. Essentiellement, «[l]a norme de la faute subjective [est] axée sur ce qu’avait à l’esprit la personne prévenue au moment où elle a manqué à la condition de mise en liberté sous caution. Elle commande au tribunal de se demander si la personne prévenue « voulait, connaissait ou prévoyait réellement les conséquences ou les circonstances, selon le cas, ou les deux. Quant à savoir [si elle] “aurait pu” ou aurait dû les prévoir ou si une personne raisonnable les aurait prévues, ce n’est pas le critère pertinent aux fins de décider de la culpabilité ». En appliquant une norme de mens rea subjective, les tribunaux peuvent tenir compte des circonstances et difficultés personnelles de la personne prévenue d’une manière qui fait écho à l’individualisation des conditions de mise en liberté sous caution imposées.» [par. 29, références omises]

La même norme s'applique, selon la Cour, aux infractions similaires des paragraphes 145(2), (4), (5) et (5.1) C.cr. [par. 16].

Ainsi, «la mens rea subjective de l’infraction prévue au par. 145(3) peut être établie lorsque la Couronne prouve les éléments suivants :
1. La personne prévenue connaissait les conditions de sa mise en liberté sous caution ou faisait preuve d’aveuglement volontaire à leur égard;
2. La personne prévenue a sciemment omis d’agir conformément aux conditions de sa mise en liberté sous caution, c’est‑à‑dire qu’elle connaissait les circonstances qui exigeaient qu’elle se conforme aux conditions de l’ordonnance dont elle faisait l’objet, ou qu’elle faisait preuve d’aveuglement volontaire face aux circonstances, et qu’elle a omis de se conformer aux conditions malgré le fait qu’elle les connaissait; ou
La personne prévenue a par insouciance omis d’agir conformément aux conditions de sa mise en liberté sous caution, c’est‑à‑dire qu’elle était consciente qu’il y avait un risque important et injustifié que sa conduite ne respecte pas les conditions de sa mise en liberté sous caution mais qu’elle n’a pas cessé d’agir de la sorte.» [par. 109]

Cette première exigence est plus stricte que ce que certaines provinces exigeaient. Ainsi, «[l]a personne prévenue doit connaître les conditions auxquelles elle est tenue ou faire preuve d’aveuglement volontaire à leur égard pour pouvoir être déclarée coupable. Elle n’a toutefois pas besoin de connaître les conséquences juridiques ou la portée des conditions» [par. 112]. Donc, «le fait que la personne prévenue avait mal entendu les modalités de son engagement et omis d’examiner ces modalités signifiait qu’elle n’avait pas sciemment manqué à sa condition ni qu’elle avait fait preuve d’aveuglement volontaire à son égard.» [par. 112] L'aveuglement volontaire suffira quand la personne sait «qu’elle devait se renseigner et refuser délibérément de faire les démarches nécessaires pour confirmer la nature exacte de la condition de mise en liberté sous caution à laquelle elle était assujettie» [par. 113] Ainsi, la croyance sincère mais erronée quant aux conditions imposées est une défense à l'accusation sous 145(3) C.cr. [par. 114]. Une erreur de droit sur la portée ou l'effet juridique d'une condition n'en sera toutefois pas une, suivant l'article 19 C.cr. [par. 114].

Cette seconde exigence implique que «la personne prévenue doit, au moment du manquement, être consciente des circonstances factuelles qui exigent qu’elle agisse (ou s’abstienne d’agir) pour se conformer aux conditions, ou fasse preuve d’aveuglement volontaire à leur égard» [par. 116] L'insouciance suffira quand «la personne prévenue [est] consciente du risque qu’elle omette de se conformer à sa condition et agisse malgré ce risque», ce qui exige qu'elle soit «consciente du risque que se présentent les circonstances factuelles qui exigent qu’elle agisse (ou s’abstienne d’agir) pour se conformer aux conditions de sa mise en liberté sous caution et [] continue[] à avoir cette conduite malgré le risque.» [par. 117] Il faut toutefois, en se concentrant «sur la question de savoir si la personne prévenue a subjectivement vu le risque et a continué à agir sans en tenir compte», se garder de confondre insouciance et négligence [par. 117].

De manière intéressante, la Cour rehausse le niveau de risque requis pour le volet de l'insouciance de cette seconde exigence: «la connaissance de n’importe quel risque de manquement ne suffit pas pour établir qu’une personne prévenue a fait preuve d’insouciance. La personne prévenue doit plutôt être consciente que le fait qu’elle continue d’avoir cette conduite crée un risque injustifié et important de manquement aux conditions de sa mise en liberté sous caution» [par. 118]. «Le risque ne peut être invraisemblable, négligeable ou minime», et «l’accent doit être mis sur la question de savoir si la personne prévenue avait conscience du risque important qu’elle prenait et de tout facteur faisant en sorte que le risque n’était pas justifié.» [par. 118]

Vu ce nouveau cadre d'analyse, la Cour ordonne un nouveau procès en l'espèce [par. 123 et 127]. L'erreur portant sur la norme de faute requise, elle écarte l'application de la disposition réparatrice [par. 124]. De plus, un verdict ne peut être arrêté par la Cour. D'une part, «[c]omme il s’est concentré sur ce qu’une personne raisonnable aurait fait dans les circonstances, le juge du procès n’a pas eu besoin de tirer des conclusions de fait claires ou des conclusions définitives quant à la crédibilité qui auraient permis à la Cour d’évaluer ou d’inférer la connaissance et l’état d’esprit de M. Zora.» [par. 125] D'autre part, «[e]n raison des déclarations négatives du juge du procès concernant la crédibilité des témoins de la défense, un acquittement ne serait pas non plus approprié.»

Il convient de souligner l'importance qu'aura cet arrêt sur la réalité quotidienne des tribunaux, si ses enseignements plus larges sont suivis. Les motifs unanimes de la Cour sont une indication claire que l'on ne saurait tolérer le statu quo en matière de remise en liberté, et que nos pratiques et routines doivent être revues avec un œil critique. Reste à espérer qu'ils ne tomberont pas dans l'oreille d'un sourd.